Bilişim Suçları Yasa Tasarısı Anayasaya aykırılık taşımaktadır – Mehmet Öner Ekinci

Makale, ilk kez 29 Haziran tarihinde Mehmet Öner Ekinci’nin kişisel sosyal medya hesabında paylaşılmış, yazarın izniyle siz değerli okuyucularımızın bilgisine getirilmiştir.

Cumhuriyet Meclisi Emekli Genel Sekreteri, Hukukçu Mehmet Öner Ekinci, Meclis’te ivedi olarak görüşülen Bilişim Suçları Yasa Tasarısı’nı değerlendirdi. Ekinci’nin değerlendirmesi şöyle:

Peşinen belirteyim ki, Bilişim teknolojileri ve bilişim suçları konusunda uzman olmadığım gibi Ceza hukuku alanında da uzman sayılmam.

Bu nedenle ben, Tasarıyı, Anayasa ve ceza hukukuna ilişkin anayasal ilkeler bağlamında irdeleyecek ve değerlendirmelerimi de suçta ve cezada yasallık ve orantılılık ilkesi; hukuk devleti ilkesi ve Yasama Yetkisinin Devredilmezliği ilkesi açısından yapmaya çalışacağım.

Suç ve Cezada Yasallık ilkesi

Anayasa’nın 18’inci maddesinin (1)’inci fıkrasında, ‘Kimse, işlendiği zaman yasaca suç teşkil etmeyen bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu sayılamaz; herhangi bir suç için, işlendiği zaman yasanın suç için koyduğu cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz.” denilerek suçun ve cezanın yasallığı esası benimsenmiş; ve (3)’üncü fıkrasında, ‘Hiçbir yasa, suçun ağırlığı ile orantılı olmayan bir ceza koyamaz” denilerek de, suç ile ceza arasında bir dengenin, anlamlı ve Kabul edilebilir bir orantının olması gerektiği kurallaştırılmıştır.

Suçların ve cezaların yasallığı ilkesi birey hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvencesini oluşturmaktadır. Bu ilke sayesinde suçlar ve bu suçlar karşısında uygulanacak yaptırımlar önceden belirlenerek kişi özgürlüklerinin sınırları çizilmektedir.

Suç ve cezaların yasa ile öngörülmesi, suç ve cezaları öngören yasaların açık ve belirli olmasını gerektirir. Yasanın Bir Suçu Açıkça Tanımlaması İlkesi ile, yani suç teşkil eden fiilin unsurlarının ve herkesin, neyin yasak neyin serbest olduğunu anlayabilmesine olanak verecek; yargıca, mümkün olan en az takdir yetkisini kullandıracak ölçüde tanımlanması gereği güvence altına alınmıştır.

Öte yandan Yasa koyucu, Cezalandırma yetkisini kullanılırken, suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Faile, işlediği suçun ağırlığı ile orantılı ceza ve güvenlik tedbiri uygulanması, orantılılık ilkesi ile örtüşmektedir. Bu ilke, cezaya ve güvenlik tedbirine hükmedilmesinde önemli bir sınırlayıcı unsurdur. Bu noktada orantılılık ilkesi hem yasa koyucuyu hem de yargıcı bağlar.

Orantılılık İlkesi:

Suç ile ceza arasında orantı bulunması , yasada unsurları belirtilmiş suç ile bunun karşılığı olan cezanın orantılı olmasını gerektirmektedir. Cezanın önleme amacına ulaşılabilmesinde orantılılık önemlidir. Bir yaptırım belirlenirken, suçla korunan hukuki değerin önemiyle birlikte söz konusu hukuki değeri ihlale yönelik fiillerin toplumsal tehlikeliliği de göz önünde bulundurulmak durumundadır.

İnsanları suç işlemekten vazgeçiren cezaların suçun ağırlığı (kamu esenliğine verdiği zarar) ve kusurun derecesi (insanları suça iten nedenler) ile orantılı olması çağdaş ceza hukukunun gereğidir. Orantısız ceza adaletsizlik yaratır.

Bu nedenle Yasa koyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken Anayasa’nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılırsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öge olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından da geçerlidir.

TC Anayasa Mahkemesi bir kararında, orantılılık ilkesini, güdülen gaye ve bu gayeye ulaşmada kullanılacak aracın, ölçüsüz bir oranı içerip içermediğinin ve bireye yüklenen yükümlülüklerin ölçüsüz olup olmadığının belirleyicisi olarak açıklamıştır. Orantılılık, alınan önlemin ilgilisi olduğu bireye yüklediği külfet ile toplumun geri kalanının o önlem sayesinde elde ettiği fayda arasında makul bir dengenin sağlanmasını gerekli kılmaktadır.

Orantılılık ilkesine göre, sınırlama sonucu ilgiliye yüklenen yükümlülüklerin, onun için tahammül edilemez boyutlara ulaşmaması gerekir. Tabiri caizse, kullanılan sınırlama aracının yarattığı kişisel kayıp ile sınırlandırma ile elde edilmesi beklenen toplumsal yarar arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Böyle bir denge mevcut değilse; başvurulan araç orantılılık ilkesine aykırıdır. Haliyle, sınırlayıcı nitelikte bir karar verilmeden önce, söz konusu karara varılmasını gerekli kılan olayın ağırlık derecesi ile ilgililerin bu karar neticesinde uğradıkları veya uğramaları muhtemel zararlar ve kısıtlamalar arasındaki dengeye dikkat edilmesi zorunluluk arz etmektedir.

Bilişim Suçlarına İlişkin Cezaların Asgari Ücrete Bağlanması

Bilişim Suçları Yasa Tasarısında, Ceza ölçütü olarak Asgari Ücretin esas alınması, hem suç ve cezaların yasallığı ilkesi, hem de suç ve Ceza arasında bulunması gereken orantılılık ilkesi açısından, Anayasaya aykırılık taşımaktadır kanısındayım.

Asgari Ücret Kavramı

Asgari ücret çalışma yaşamının en önemli unsurlarından bir tanesidir. Asgari ücrete ilişkin tanımlar gerek ulusal gerekse uluslararası düzenlemelerde yer almaktadır. İnsan hakları Evrensel Beyannamesinde kişilerin şahsı ve ailesi için insan haysiyetine yaraşır ve gerektiğinde her nevi sosyal koruma tedbirleriyle desteklenmiş bir yaşam sağlayacak adil ve elverişli bir ücrete hakkı olduğu belirtilmiştir. Bunun yanında Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartında “Tüm çalışanların, kendileri ve ailelerine iyi bir yaşam düzeyi sağlamak için yeterli adil bir ücret alma hakkı vardır.” ifadesi yer almaktadır. ILO Anayasası’nda da ücretin belirli bir yaşam seviyesini sağlaması gereğinden söz edilmiştir.

22/1975 ayılı Asgari Ücretler Yasasının 2’nci maddesinde ise Asgari Ücret şöyle tanımlanmıştır: “Asgari Ücret”, işçilere normal bir çalışma günü karşılığı olarak ödenen ve işçi ile eşinin ve bir veya iki çocuğunun yeterli beslenme, sağlıklı konut, giyim, aydınlatma ve ısıtma, ulaşım, çağdaş düzeyde sağlık servisi, eğitim kültür, dinlenme, eğlence ve benzeri temel gereksinmelerini geçerli fiyatlar üzerinden karşılamaya yetecek miktarda olmak üzere bu Yasanın 3’üncü maddesi kuralları uyarınca saptanan ücreti anlatır.”

Söz konusu Yasanın 3’üncü maddesine göre, “Asgari Ücret, “Asgari Ücret Saptama Komisyonu” tarafından saptanarak Bakan tarafından, Bakanlar Kuruluna sunulan ve Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe konan ücrettir. Yasanın 4’üncü maddesine göre, “Asgari Ücretler Saptama Komisyonu , Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde yılda en az bir defa olmak üzere, asgari ücreti saptar.”

Asgari Ücretin Ölçüt olarak Öngörülmesinin Anayasanın Cezaların Yasallığı İlkesi ile Orantılılık İlkesine aykırılığı

Görüldüğü gibi, asgari ücret, Cumhuriyet Meclisi, yani yasa koyucu organ tarafından değil, Bir Komisyon tarafından yılda iki kez saptanmakta ve Bakanlar Kurulu tarafından Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konmaktadır. Her ne kadar Asgari Ücretler Yasasında, Komisyonun asgari ücreti saptarken dikkate alacağı ölçütler belirlenmişse de, bu husus, Komisyonun aldığı karara, Anayasanın cezalandırmada aradığı cezaların yasallığı ilkesine uyarlık koşulunun yerine getirildiği anlamını ve değerini kazandırmaz

Öte yandan, cezalandırma ölçütü olarak asgari ücretin alınmış olması, Yasa koyucunun süresiz olarak, en azından mevcut düzenleme değiştirilmediği sürece, Cumhuriyet Meclisinin, kendisine ait olan ceza koyma yetkisini kullanamamasına yol açmaktadır ki, bu husus, ne hukuk Devleti ilkesi ile, ne de suç ve cezada yasallık ilkesi ile bağdaşmamakta; aynı zamanda yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Hukuk Devleti İlkesi

Devletin Suç politikasının belirlenmesinde göz önünde bulundurması gereken ikinci ana ilke hukuk devleti ilkesi’dir. . Bu evrensel ilke ceza hukuku açısından biri biçimsel, diğeri maddî olmak üzere iki anlama sahiptir. Biçimsel anlamda hukuk devleti ilkesi, hukukun bireylere sağladığı güvenceyi belirtir. Bir kimsenin işlediği zaman yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaması, hukuk düzeninin bu alanda bireyler için öngördüğü en önemli güvencedir. Suçta Yasallık İlkesi adı verilen bu bağlayıcı normu tamamlayan diğer bir ilke cezaların ve özgürlüğü kısıtlayıcı önlemlerin ancak yasayla konulabilmesi anlamını taşıyan Cezada Yasallık llkesi’dir.

Bu ilkelerin zorunlu sonucu olan, ceza sorumluluğunu ağırlaştıran hükümlerin geçmişe etkili olamayacağı (Geçmişe Uygulama Yasağı); bir ceza normunun örnekseme yolu ile benzer olaylara uygulanamayacağı (Örnekseme Yasağı) ve ceza normlarının açık, seçik, belirli olması (Belirlilik Kuralı) biçimsel anlamda hukuk devleti ilkesinin en önemli gereklerindendir.

Anayasamız biçimsel anlamda hukuk devleti ilkesinin gereklerini birer anayasal kural haline getirmiştir (bakınız.: AY.md.10(2) ve 18).

Maddî anlamda hukuk devleti ilkesi ise, ceza hukukunun içerik yönünden nasıl düzenlenmesi gerektiğini belirler. Bu anlamda, ceza yasalarının insana saygı esasından hareket etmeleri, eziyet ve işkence niteliğini gösteren uygulamalardan kaçınmaları, insan onuru ile bağdaşmayan cezalar koymamaları, yargıçların keyfî ve duygusal biçimde hüküm vermelerine yol açabilecek kurumlara yer vermemeleri, tedbir uygulanmasında tehlikenin derecesi ve fiilin ağırlığı ile orantılı olmayan esaslara dayanılmasını önlemeleri ve eşitlik ilkesinden hiçbir zaman ayrılmamaları hukuk devleti ilkesinin gereğidir.

Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda yasa koyucu takdir yetkisine sahiptir. Anayasa’nın 18’inci maddesinin (1)’inci fıkrasında, ‘Kimse, işlendiği zaman yasaca suç teşkil etmeyen bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu sayılamaz; herhangi bir suç için, işlendiği zaman yasanın suç için koyduğu cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz.” denilerek suçun ve cezanın yasallığı esası benimsenmiş; ve (3)’üncü fıkrasında, ‘Hiçbir yasa, suçun ağırlığı ile orantılı olmayan bir ceza koyamaz” denilerek de, suç ile ceza arasında bir dengenin, anlamlı ve Kabul edilebilir bir orantının olması gerektiği kurallaştırılmıştır.

Anayasa’nın Başlangıcında ve 1’inci maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir., Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasa koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.

“Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını,

“gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını,

“orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü anlatmaktadır.

Bir kurala uyulmaması nedeniyle yasa koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

Belirlilik İlkesi

Anayasa’nın Başlangıcında ve 1’inci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden ve gereklerinden biri ‘belirlilik’ tir. Belirlilik ilkesi bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır.. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.

Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.”

Asgari Ücret Ölçütünün Belirlilik İlkesi açısından Değerlendirilmesi

Her ne kadar, TC Anayasa Mahkemesi, cezaların asgari ücrete bağlanmasını “belirlilik ilkesi” açısından yaptığı değerlendirmede, belirlilik ilkesine aykırı bir durum görmemişse de, asgari ücretin yılda iki kez değiştirilmesine ilişkin düzenleme dikkate alındığında, göreceli olarak var gibi görünen belirliliğin her yıl, yılda iki kez ortadan kalktığı ve yerine yeni ölçütlerin konmasıyla da hem yasallık ilkesinin tartışılır duruma geldiğini hem de suçun unsurları değişmediği halde cezanın sürekli değişmesine bağlı olarak suçla ceza arasında bulunması gereken orantının bozulduğunu bizim hukukumuz açısından Kabul etmek gerektiği, bu nedenle de Hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden ve önkoşullarından biri olan ve hukuki güvenlik ilkesi ile de doğrudan bağlantılı olan Hukuki Belirlilik ilkesi ile bağdaşmadığını rahatlıkla söyleyebilirim.

Yasama Yetkisinin Devredilmezliği İlkesi Açısından Değerlendirme

Anayasamızın 4’üncü maddesine göre Yasama yetkisi, Cumhuriyet Meclisinindir. 78’inci maddesine göre ise, yasa koymak, değiştirmek veya kaldırmak, Cumhuriyet Meclisinin yetkilerindendir. Anayasa Mahkememize göre, yasama yetkisi devredilemez. Yasama yetkisinin devredilmezliği, esasen yasa koyma yetkisinin Cumhuriyet Meclisi dışında bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir

Buna göre, yasa ile yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilebilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamını taşımamaktadır. Temel ilkeleri belirlenmeksizin ve çerçevesi çizilmeksizin, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralı ile sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın yönetimin düzenlemesine bırakılması, Anayasanın Başlangıcında ve 1’inci maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesi ile 4’üncü maddesinde yer alan Yasama Yetkisinin Devredilmezliği İlkesine ve Anayasanın “Anayasa ve Yasa açıkça yetki vermedikçe Devletin hiçbir organı tüzük yapamaz ve yürürlüğe koyamaz” kuralını içeren 122’nci maddesine aykırılık yaratır.

Anayasanın 5’ inci maddesinde ise yürütme yetkisi ve görevi düzenlenmiştir. Buna göre, Yürütme görev ve yetkisi, Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”. Yasa koyucu belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak Yasa’nın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen Anayasanın 5’inci inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı budur.

Bu kurallara göre yasa koyucunun, genel kuralları koyup, düzenlenecek olan alanın esaslı konularının yasada yeterince belli edilmiş, amaç ve hedefin açıklanmış, sınırlarının ve çerçevesinin yeterince belirlenmiş olması, yürütmenin yapacağı düzenlemenin ölçüsünü vermesi, Anayasanın öngördüğü yürütmenin yargısal denetiminin etkinliğini engellemeyecek nesnel kurallara bağlaması gerekmektedir.

Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak yasa koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, suç ve cezanın yasa ile düzenlenmesi gibi münhasıran yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.

Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin yasayla konulmasını ve çerçevenin yasayla çizilmesini anlatmaktadır.. Gelişen koşul ve durumlara göre sık sık değişik önlemler alma, bunları kaldırma ve süratli biçimde hareket etme zorunluluğunun bulunduğu alanlarda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda ve değişen koşullara uyum sağlayabilecek esnekliğe sahip kriterlere uygun olarak genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, yasala düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz ve yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.

Anayasaya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller (yasa gücünde kararname çıkarma yetkisi gibi) dışında yoktur. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.

Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasını gerekli kılar. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını anlatır. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Bu bağlamda, yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır.

Bilişim Suçları Yasa Tasarısının 24’üncü maddesinde Tüzükle Düzenleme konusundaki kurallar, özellikle (1)’inci ve (2)’nci fıkrasındaki:

“(1) Yer ve erişim sağlayıcıları ile ticari ve kurumsal içerik sağlayıcıların kimlik ve iletişim bilgilerini, elektronik hizmetlerinin teknolojisini, türünü, barındırma yerini ve benzeri tanıtıcı bilgilerini yayınlanmasına ilişkin kurallar.” İle

(2) Erişim sağlayıcıların denetim sıklığı, yöntemi, denetçilerde aranacak nitelikler, denetim sonuçlarının Kurum tarafından yayınlanması ve denetimle ilgili diğer hususlar”ın,

Ya da HİÇBİR ESAS, İLKE VEYA SINIR KONMADAN, HATTA HİÇBİR DÜZENLEME YAPILMADAN doğrudan tüzükle düzenlenmesine olanak tanıyıcı nitelikte olmaları nedeniyle, Anayasanın ve Anaysa Mahkemesinin aradığı anlamda ve nitelikte düzenlemeler değildir. Maddede, yalnızca düzenlenmek istenen alan belirtilmiş, fakat o alan ve konunun esasları, temel ilkeleri yasada belirtilmemiş; hiçbir ilke konulmadan ve çerçeve çizilmeden, bu konuları dilediğince düzenleme yetkisi doğrudan Bakanlar Kuruluna verilmiştir.

(2)’nci fıkradaki ” denetçilerde aranacak nitelikler ve denetime ilişkin diğer hususların yasada düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluk iken Yasa koyucu bu zorunluluğa uymamıştır. Bu düzenlemelerle sınırsız ve belirsiz bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakılması, Anayasanın 1’inci, 4’üncü, 5’inci ve 122’nci maddelerine açıkça aykırıdır.

Yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 4’üncü maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması da, yasayla düzenleme anlamına gelmemekte ve Anayasa’nın 5’inci maddesindeki, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı şeklinde ifade edilen “idarenin yasallığı” ilkesine aykırı düşmektedir.

Yasanın 4’üncü ve 10’uncu maddelerinde suçun işlenmesi ve suça teşebbüs için Öngörülen Cezaların aynı olması

Yasanın 4’üncü maddesi şöyledir:” Bir bilişim sisteminin veya bilişim verisinin tamamına veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak ve kasten erişen veya kasten erişme teşebbüsünde bulunan veya kasten erişilmesine yardımcı olan bir kişi bir suç işlemiş olur ve mahkumiyeti halinde aylık asgari ücretin 10 (on) katına kadar para cezasına veya 3 (üç) yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilir.”

Aynı şekilde 10’uncu maddenin (1)’inci fıkrasındaki “Başkasına ait bir banka veya kredi kartı bilgilerini sahibinin rızası olmaksızın ele geçiren ele geçirmek amacıyla eylemde bulunan” biçimindeki

Düzenlemede suçun işlenmesi ve suça teşebbüs nitelikli suçlara karşı aynı oranda ceza öngörülmektedir ki, bu da Anayasanın 18’inci maddesinde öngörülen Orantılılık ilkesine aykırı düşmektedir kanısındayım..

20’nci Maddeye ilişkin Değerlendirme

Maddenin (1)’nci fıkrasının (B) bendinde, “Suç oluşturmayan ancak mağduriyet yaratan yayınların önlenmesi amacıyla ilgili kişi veya kurum” dan söz edilmektedir.

Yasaların taşıması gereken niteliklerden açık, yalın, kolay anlaşılabilir belirli ve öngörülebilir olma hali, mağduriyet yaratan yayınlar bakımından belirsizlik içermektedir. “Mağduriyet Yaratan yayınların” neler olduğunun yasada açıkça tanımlanması gerekmektedir.