Bu makale ilk kez 26 Temmuz tarihinde ankaradegillefkosa.org adlı web sitesinde yayımlanmış, yazarın izniyle siz değerli okuyucularımızın bilgisine getirilmiştir.
Öncelikle, bu yazı yalnızca Bilişim Suçları Yasası’nın BTHK’ya24 saatlik erişim engeli getirme yetkisi veren 20 (3). maddesini incelemektedir.
20. Madde şu şekildedir:
(1) … [kimlerin hangi durumlarda mahkemeye başvurabileceği düzenlenmiştir]
(2) … [mahkemeye başvurulması durumunda mahkemenin karar alırken göz önüne alacağı kriterler belirtilmiştir]
(3) (A)Ceza Yasasının 63’üncü maddesine aykırı yayınlar;
(B) (…) çocuk pornografisi ile bağlantılı suçlar;
(C) (…) izinlendirilmiş olanlar haricindeki elektronik bahisler;ve
(Ç) (…) bankalara veya müşterilerine ait sırları açıklamak
ile sınırlı olmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Mahkeme kararı olmaksızın Kurum tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu halde, erişimin engellenmesini takip eden 24 (yirmi dört) saat içerisinde Mahkemeye başvurularak erişimin engellenmesi kararı alınması koşuldur. …
Temel Prensiplere Aykırı
Hukuk devletinde esas olan kişi hak ve özgürlüklerinin korunması, istisna olan ise sınırlandırılmasıdır. İnsan hakları çerçevesinde değerlendirildiğinde devletin, düşünce ve ifade özgürlüğü ile iletişimin gizliliği ve özelliğine müdahale etmeme yükümlülüğü vardır. Yine devletin, kişilerin ve basının ifade özgürlüğüne gelebilecek engel ve müdahalelere karşı önlem alma yönünde pozitif yükümlülüğü de vardır.
Kişi hak ve özgürlükleri ancak zarar prensibi ışığında ve kamu güvenliği açısından kesin gereklilik durumunda yasal çerçevede kısıtlanabilir. Bu kısıtlamaları polisin mahkeme kararı olmaksızın uygulaması ise ancak acil durumlarda ve çok kısa süreliğine başvurulabilecek, istisnai bir yoldur. Örneğin bir kişi tutuklanacağı zaman, esas olan mahkemeden tutuklama emri alınmasıdır. Tutuklama emri gerekliliğinin belirli ve sınırlı istisnaları vardır; bu istisnalar aciliyet temellidir. Aciliyet ise gecikmenin sakıncalı olması üzerinden tanımlanır.
Bağımsız yargı, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin devlet ya da başka kişilerce ihlal edilmesine karşı emniyet kemeri görevi görür. Bu durumda, gecikmenin sakıncalı olduğu durumlarda yargıya başvurmadan temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması da emniyet kemeri takmadan son sürat araç sürmektir. Bu tarzda tehlikeli bir davranışı kabul edebileceğimiz durumlar ve süreler elbette sınırlı ve çok istisnai olmalıdır.
Yasanın da atıfta bulunduğu Anayasa’nın “Düşünce, Söz ve Anlatım Özgürlüğü” başlıklı 24. Maddesinde “Söz ve anlatım özgürlüklerinin kullanılması, yalnız ulusal güvenlik, anayasal düzen, kamu güvenliği, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlak yararı için veya başkalarının şöhret veya haklarının korunması veya bir sırrın açıklanmasının önlenmesi veya yargının otorite veya tarafsızlığının sürdürülmesi için gerekli ve yasanın koyduğu yöntemlere, koşullara, sınırlamalara veya cezalara bağlı tutulabilir.” şeklinde belirtilmektedir. Bu ifade Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 19. Maddesi ile neredeyse aynıdır. Dolayısıyla Anayasa ve insan hakları açısından devletin bu gibi sınırlamalar koymaya yetkisi olsa da, bu sınırlamaların uygulama kriterlerinin net ve yetkilerin geniş olmaması gerekmektedir.
Geçirilen yasa ile, ilk bakışta yukarıdaki prensiplere uyulmuş gibi görünmektedir. 20. Maddenin (1). Ve (2.) fıkralarında erişimin engellenmesi kararının esas olarak mahkeme tarafından verilmesi, bu şekilde karar verirken fayda-zarar dengesine bakılıp orantılılık ilkesinin uygulanması, hukuka aykırılığın erişimin engellenmesi dışında başka bir tedbirle bertaraf edilemeyeceğinin açık olması gibi önemli kriterler belirtilmiş, düşünce, söz ve anlatım özgürlüğüne aykırı olacak biçimde erişimin engellenmesi kararı verilemeyeceği vurgulanmıştır.
Ancak (3). fıkrada “gecikmesinde sakınca bulunan haller” denilerek, yasa dışı cemiyet faaliyetleri, çocuk pornografisi, sanal bahis ve bankacılık sırları üzerinden istisna yaratılmış ve bu hallerde mahkeme kararı olmaksızın kurumun (BTHK)erişim engeli kararı alabileceği belirtilmiştir. Kurumun erişim kararına, 24 saat içerisinde mahkemeden emir alma yükümlülüğü dışında hiçbir emniyet koyulmamış, ve mahkeme kararıyla alakalı kriterler bu denli detaylandırılmış olmasına rağmen kurumun erişim kararı alma kriterleri düzenlenmemiştir.
BTHK’nın bu dört istisnaya girecek bir suçun işlendiğine inanması için yeterli sebep olmalı mıdır, yoksa bu yönde bir şikayet yapılmış olması yeterli midir? Kurumun bu dört istisnadan birinin işlendiğine yönelik sahip olması gereken şüphe derecesi nedir? Örneğin makul şüphe yeterli midir, kuvvetli şüphe mi gereklidir? Soruşturma memurunun erişim kararı için mahkemeye başvururken olması gereken şüphe derecesi “kuvvetli şüphe” olarak belirtilmiş ancak kurumun mahkeme emri olmaksızın erişim engeli koyarken ne derece şüpheye sahip olması gerektiği belirtilmemiştir. Varsayalım ki hükümet yarın halkın birçok hakkını budayacak bir yasa geçirmek üzere mecliste toplanacak ve bu konuda muhalefet olabileceğini düşündüğü internet gazetelerinin erişimini 24 saat kapatmak istemektedir. Bu durumda ilgili bakanlıktan gelecek, örneğin sırların ifşası üzerinden, bir şikayet yazısının kurumun 24 saat kapatma yetkisini kullanması için yeterli olup olmadığıyla ilgili bir düzenleme yoktur.
Kurum bugün her sanal bet, müfsit yayın, sır ifşası veya çocuk pornografisi şikayeti üzerine erişim engeli getirecek olsa, haksız olduğunun ortaya çıktığı (mahkemenin erişim engelini uzatmayı reddettiği) durumlarda kuruma karşı, örneğin kötü niyetli kovuşturma haksız fiili üzerinden, tazminat davası açılabilir mi? Kurumun bu yetkisi o derece ucu açık bırakılmıştır ki böyle bir dava da muhtemeldir ki başarılı olamaz. Dolayısıyla bu yetki hem sınırları açık, hem de emniyet mekanizmasından yoksundur.
Bu konular yasanın tüzükle düzenleneceğini belirttiği konular arasında da yoktur, yani ileride detaylandırılması da öngörülmemiştir.
Ucu açık geniş yetkilerin keyfi ya da hatalı uygulanması kuvvetle muhtemeldir. İdari kurumlara anayasal hakları sınırlandıran yetkiler verilirken ilgili yasal düzenlemenin keyfiyete ya da hatalı uygulamaya yer bırakmayacak derecede net olması şarttır. Mahkemenin erişim engeli kararı verirken uygulayacağı kriterleri bu denli detaylı ifade eden bir yasa, BTHK’nın mahkeme emri olmaksızın 24 saat erişim engeli uygulayabileceği dört istisna durumla ilgili herhangi bir kriterveya emniyet öngörmemiştir. Günümüzde hükümetlere karşı muhalefetin önemli bir kısmı internet üzerinden örülmektedir. Bu açılardan sınırları çizilmemiş 24 saatlik bir yetki orantısız, cezalandırıcı ve baskılayıcı etkileri olabilecek bir yetkidir. İnternet çağı hız çağıdır ve internetteki ifadeler anlıktır. 24 saatlik bir engel bu nitelikte bir hak söz konusu olduğunda geçici ve sınırlı değil hakkın özünü etkiler niteliktedir.
Tutuklama, arama ve el koyma emirlerinde olduğu gibi polisin herhangi bir suç şüphesi durumunda nöbetçi yargıçlara her daim ulaşması mümkündür. İdareye 24 saatlik geniş yetkiler verilerek temel hak ve özgürlüklere müdahalenin önünü açmak yerine bu dört istisna kaldırılmalı ve erişim engeli her durumda yargı kararına bağlı olmalıdır.
İyileştirme Önerileri
1) İstisnaya İstisna ile Basının Korunması
20 (3)’üncü maddedeki 24 saatlik yetkilerin devamında ısrarcı olunması durumunda, basına yönelik bir istisna getirilerek haber siteleri sansüre karşı korunabilir.
Yasanın 2. Maddesinde tanımlandığı şekliyle İnternet Haber Sitesi; “haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilişim sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan, internet üzerinde oluşturulan ortamda, haber ve yorum niteliğinde yazılı, görsel veya işitsel içeriklerin sunumunu yapan yayınları anlatır.”
Dolayısıyla şu şekilde bir ekleme ile en azından basın kuruluşları keyfi sansürden korunabilir ve basın organlarına karşı erişim engeli yalnızca mahkeme kararıyla uygulanabilir hale gelir:
“(3) (A)…,(B)… , (C)…,(Ç) …ile sınırlı olmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Mahkeme kararı olmaksızın Kurum tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilir. …Ancak bu fıkra hiçbir durumda internet haber sitesi niteliğindeki bir yayınla ilgili uygulanamaz.”
2) Haksız Engelleme Durumunda Tazminat
Yine 20 (3)’üncü maddedeki 24 saatlik yetkilerin devamında ısrarcı olunması durumunda, haksız uygulanan erişim engellerine karşı tazminat hakkı getirilerek sansüre karşı tam olmasa da yasanın mevcut haline nazaran bir koruma mekanizması sağlanabilir.
İlgili fıkraya şöyle bir ekleme yapılabilir: “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Mahkeme kararı olmaksızın Kurum tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu halde, erişimin engellenmesini takip eden 24 (yirmi dört) saat içerisinde Mahkemeye başvurularak erişimin engellenmesi kararı alınması koşuldur. Mahkemeden emir alınamadığı takdirde erişimin engellenmesi derhal kaldırılır. Kurum tarafından verilen erişim engeli kararının Mahkeme tarafından reddedilmesi halinde erişim sağlayıcı veya erişim engellenmesi kararından olumsuz yönde etkilenen herhangi bir gerçek veya tüzel kişi Mahkemeye başvurarak zarar ziyan talebinde bulunabilir.”
3) Engelden ÖNCE Yargı
Yukarıdakilerden daha tercih edilen durum, bağımsız bir yargısal sürece erişim olmaksızın idari bir erişim engeli kararının uygulanamamasıdır. Düşünce ve anlatım özgürlüğünün korunması için en ideal iyileştirme bu şekilde olacaktır. 20 (3)’üncü maddede İdareye verilen yetki kaldırılarak erişim engeli kararları tamamen yargısal değerlendirmeye tabi olmalıdır.
Bağımsızlık Yolu PM ve Hukuk Komitesi Üyesi
Av. Cemre İpçiler
