1985 Anayasası Vicdani Ret hakkının tanınmasında engel mi? – Serkan Mesutoğlu*

*Avukat Serkan Mesutoğlu’nun bu yazısı ilk olarak 14/2/2015 tarihinde Gaile dergisi tarafından yayınlanmıştır.

Vicdani ret hakkının tanınması için verilen mücadelede 2014 yılı içerisinde önemli gelişmeler yaşandı. Önce Murat Kanatlı vicdani reddini  ilan ederek sefereberliğe gitmediği için hapis cezası aldı. Bir süre önce vicdani reddini açıklayarak seferberliğe gitmeyen Haluk S. Tufanlı’nın akıbeti de aynı oldu. Öte yandan, vicdani ret hakkının tanınması gerektiğine inananlar çoğalmakta ve toplumda bu hakkın ne olduğu konusunda artan bir farkındalık oluşmaktadır. Buna bakarak ilerleyen zamanlarda birçok kişinin aynı akıbeti yaşama ihtimalinin de yükselmekte olduğunu söyleyebiliriz. Vicdani ret hakkını benimsersiniz veya benimsemezsiniz. Bu bir yana, vicdani ret hakkını kullanarak seferberliğe gitmeyen ve bu yüzden özgürlüğünden alıkonulan kişilerin varlığı bu konu üzerinde kafa yormak için bir nedendir.

Vicdani ret hakkı konusu sadece ideolojik bir konu değildir; aynı zamanda hukuki bir sorun olarak da öne çıkmaktadır. KKTC’de, vicdani ret hakkının pozitif hukuka nasıl dahil edilebileceğine dair iki farklı görüş savunulmaktadır. Birinci görüşe göre, vicdani ret hakkı ancak anayasal değişiklik ile mevzuata dahil edilebilir. Diğer görüşten yana olanlar ise vicdani ret hakkının tanınması için anayasal değişikliğin şart olmadığını, bunun yasa düzenlemesiyle  yapılabileceğini savunmaktadır.

Vicdani ret hakkının yalnızca anayasal değişiklik yoluyla mevzuata dahil edilebileceğini ileri süren görüşün temsilcilerinden CTP milletvekili Tufan Erhürman’a göre:

KKTC Anayasası “silahlı kuvvetlerde” yurt ödevinin her vatandaşın hakkı ve ödevi olduğunu belirtmekle yetinmekte ve ikinci fıkrada bu “yurt ödevi”ne ilişkin kuralların, yani silahlı kuvvetlerde yerine getirilecek yurt ödevine ilişkin kuralların yasalarda düzenleneceğini öngörmektedir. Bu durumda, kanımca, KKTC Anayasası, TC Anayasası’nın aksine “vicdani ret”e kapı açmamaktadır. Yani yasa koyucuya “vicdani ret”i yasayla düzenlemek konusunda takdir yetkisi bırakmamaktadır.[1]

Vicdanı ret hakkının tanınması için anayasa değişikliğinin şart olmadığını; yasa düzenlenmesinin yeterli olacağı görüşünde olanlar ise, Anayasa’daki “Yurt Ödevi” kuralını düzenlediği kabul edilen Askerlik Yasası’nda[2], cinsiyet ve sağlık durumuna göre yurt ödevinin zorunlu tutulmadığını; bu sebepten ötürü vicdanı ret hakkının da benzer bir şekilde düzenlenebileceğini iddia etmektedir.[3]  Bu kişiler, buna ilaveten, Anayasa Mahkemesi’nin vicdanı ret hakkını düzenleyen herhangi bir yasa bulunmadığı beyanına atıfta bulunarak Anayasa Mahkemesi’nin bu anlamda bir yasal düzenleme eksikliğine dikkat çektiği yorumunu yapmaktadır.

Vicdanı ret hakkının yasal değişiklikle tanınabileceğini ileri süren görüşün temsilcilerinden Yasa Yeşilada, Anayasa’nın 74. Maddesinin vicdanı ret hakkının yasayla düzenlenmesine olanak sağlayacak esneklikte olduğu düşüncesindedir. Yeşilada, 74. Maddenin esnek olduğu şeklindeki iddiasını, madde üzerinden bir inceleme yapmak suretiyle ispatlama çabası içerisine girmemiştir. Bunun yerine, Anayasa’nın bu maddesine ve Askerlik Yasası’na değinerek, şu soruyu sormaktadır:

Eğer Anayasal bir yükümlülük olarak tüm yurttaşlara getirilen ödev, yasal düzenleme marifetiyle kısıtlanma veya muafiyet sağlanmasına el vermeyecek katılıkta ise, nasıl oluyor da kadınlar yurt ödevlerini yerine getirmiyorlar?[4]

Bu soru, 74. Maddenin neden esnek olduğunu kendiliğinden açıklamamakla birlikte, Anayasa ile Askerlik Yasası arasındaki ilişkinin bir takım temel hukuk ilkeleri üzerinden sorgulanmasını ve böylece yeni pencereler açılmasını sağlamaktadır.

Genel Kural – İstisna İlişkisi üzerinden Anayasa – Askerlik Yasası ilişkisi

Bahsettiğim temel hukuk ilkeleri, genel kural-istisna kural ilişkisi ve normlar hiyerarşisidir. Bu ilkeler çerçevesinde Anayasa ile Askerlik Yasası arasındaki ilişkiden bahsetmeden önce, konuyu daha anlaşılabilir kılmak için, ilgili Anayasa maddesini hatırlamak yararlı olacaktır. Anayasa’nın “Yurt Ödevi” başlıklı 74. Maddesi şöyledir:

Yurt Ödevi

1) Silahlı Kuvvetlerde yurt ödevi, her yurttaşın hakkı ve kutsal ödevidir.

2) Yurt ödevine ilişkin kurallar yasa ile düzenlenir.

Maddenin birinci fıkrası, her yurttaşın yurt ödevini silahlı kuvvetlerde yapma hakkı ve kutsal ödevi bulunduğuna ilişkin bir genel kuralı düzenlemektedir. Anayasa hukuku profesörü Kemal Gözler’e göre genel kural,

kuralın düzenlediği şey ile ilgili genel bir önermedir. Söz konusu genel önerme, kuralın konusu olan şeyin, istisna tutulmamış bütün parçalarına ve çeşitlerine uygulanabilir. Genellikle bu tür önermelerde, her, herkes, kim, kimse, hep, her zaman gibi “âmm lafız”lar kullanılır.[5]

Yukarıdaki alıntıda da görüldüğü gibi, Anayasa’nın 74. Maddesi “her yurttaş” diyerek, kapsama alanı içerisinde bulunan kadın, erkek, aklen elverişsiz kişi veya bedenen elverişsiz kişi gibi ayrımlar yapmamaktadır. Diğer bir deyişle, yurttaş olan herkesi, ister kadın, ister erkek, isterse aklen veya bedenen elverişsiz olsun, kuralın kapsamı içerisine almaktadır.

Anayasa Madde 74’teki genel kural “her yurttaş” için geçerli olmasına rağmen, Askerlik Yasası bu kişiler için istisnai bir durum yaratmakta ve askerlik ödevini mecbur kılmamaktadır. Oysa genel kural–istisna kural ilişkisine dair temel ilkelerden birine göre istisna, genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir.

Burada tartıştığımız Anayasa–Askerlik Yasası ilişkisine baktığımızda, genel kuralı koyan Anayasa iken, genel kurala istisna durumunu yaratan yasa koyucudur. İşte bu noktada Yeşilada’nın sorusunun anlamı kuvvetlenmektedir çünkü Anayasa “her yurttaş” demesine rağmen Askerlik Yasası, kadınları, aklen veya bedenen elverişsiz olan kişileri zorunlu askerlik ödevinin dışında tutmaktadır. Bu durum, ilk bakışta, yukarıda bahsettiğim genel kural–istisna kural ilişkisine dair temel ilkeye uygun görünmemektedir. Ancak genel kural–istisna kuralı ilişkisine dair bir diğer temel kural bu görüntüyü değiştirmektedir. Bu ikinci kurala göre, genel kuralı koyan makam, bir başka makamı istisna koymak için açıkça yetkilendirebilir. Başka bir deyişle, Anayasa, yasa koyucuya istisna koymak için yetki verebilir. Böylece genel kural için konulan istisna hukuka uygun hale gelecektir.

Şimdi, tüm bu ilkeler ışığında, Anayasa-Askerlik Yasası arasındaki ilişkiden yola çıkarak, sorumuzu soralım: Anayasa, yasa koyucuya her yurttaşın silahlı kuvvetlerde yurt ödevi yapma hakkı ve ödevine ilişkin istisna koyma yetkisi vermekte midir? Bu sorunun cevabı ya evettir ya hayırdır ve her iki cevap ta Anayasa-Askerlik Yasası ilişkisi bakımından ciddi sonuçlar doğurmaktadır.

Hayır, yasa koyucunun (Meclis) istisna koyma yetkisi yoktur:

Bir an için Anayasa’nın yasa koyucuya istisna koyma yetkisi vermediğini kabul edelim. Böyle bir senaryoyu kabul etmemiz halinde aklen veya bedenen elverişsiz olan kişilerin askerlik ödevinden muaf olmak; kadınların ise zorunlu askerlik ödevinin dışında tutulmak gibi bir ihtimalleri olmayacaktır. Zira, Anayasa’da “Silahlı Kuvvetlerde yurt ödevi, her yurttaşın hakkı ve kutsal ödevidir” denmektedir. Dolayısıyla, ister kadın olsun, isterse aklen veya bedenen elverişsiz bir kişi olsun, “her yurttaş” askerlik ödevini yapmak zorundadır. Çünkü Anayasa, yasa koyucuya istisna koyma yetkisi vermemiştir. Yasa koyucunun, kadınları ve aklen veya bedenen elverişsiz olanları zorunlu askerlik kapsamı dışında bırakılmasını yasada gerekçelendirmiş olduğunu farz etsek dahi, istisna koyma yetkisi bulunmadığı için bu gerekçelendirmenin de herhangi bir anlamı olmayacaktır. Bu sebepten ötürü Askerlik Yasası’nın, aklen veya bedenen elverişsiz kişilere “askerlik ödevi”nin yapılmasında muafiyet sağlayan ve kadınları bu ödevin dışında tutan maddelerinin Anayasa’ya aykırı olduğunu kabul etmek zorunluluğu doğacaktır.

Askerlik Yasası’nın mevzubahis maddelerinin Anayasa’ya aykırı olması başka aykırılıkları da birlikte getirecektir. Örneğin, Kamu Görevlileri Yasası’na göre kamu görevlisi olabilmek için[6]  veya Seçim ve Halkoylaması Yasası’na göre seçilebilme hakkını kullanabilmek için[7]  askerlik yapmış olmak şarttır. Kim için? Anayasaya göre “her yurttaş” için. Ancak Askerlik Yasası, kadınlar ve aklen veya bedenen elverişsiz kişiler bağlamında “her yurttaş” kapsamını sınırlandırmıştır. Yasa koyucunun istisna koyma yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesi halinde, “her yurttaş” kavramı içerisinde herhangi bir ayrım yapılamayacağı için Kamu Görevlileri Yasası ve Seçim ve Halkoylaması Yasası içerisindeki ilgili maddelerin uygulanması halinde Anayasa’daki eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Örneğin kamu görevine girmek isteyen farklı cinsiyetten iki adaydan erkek aday için askerlik yapmış olma şartı aranırken, kadın aday için böyle bir şart bulunmayacağı için Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bir uygulama oluşacaktır. Benzer şekilde seçimlerde aday olmak için başvuran farklı cinsiyetten iki yurttaştan erkek olanı için askerlik yapmış olmak zorunlu iken, kadın olanı böyle bir uygulamaya tabi tutulmayacaktır. Böyle bir durum Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine açık bir aykırılık teşkil edecektir.

Evet, yasa koyucunun istisna koyma yetkisi vardır:

Yasa koyucunun istisna koyma yetkisine sahip olduğu kabul edildiği zaman, Anayasa’da “her yurttaş” için düzenlenmiş olan genel kurala istisna yaratan düzenlemeler de yasa koyucu tarafından yapılabilecektir. Örneğin, Anayasa “her yurttaş” demesine rağmen, Askerlik Yasası’nın aklen veya bedenen elverişsiz olanlara yarattığı muafiyet durumu ile kadınları zorunluluk kapsamı içerisinde tutmadığı durum yasa koyucunun istisna koyma yetkisinden dolayı hukuksal bir zemin üzerine oturtulabilecektir. Dolayısıyla, Anayasa ve Askerlik Yasası arasındaki mevcut ilişki de normlar hiyerarşisine ve genel kural–istisna kural ilişkisine dair temel ilkelere uygun kabul edilebilecektir. Böyle kabul edilebileceği için herhangi bir Anayasa’ya aykırılık durumundan da bahsedilemeyecektir.

Anayasa’nın yasa koyucuya istisna koyma yetkisi verdiğinin söylenmesi halinde, bu istisna koyma yetkisinin hangi Anayasa maddesi altında düzenlendiğinin açıklanması gerekecektir. Kanımca Anayasa Madde 74(2), “Yurt ödevine ilişkin kurallar yasa ile düzenlenir” demek suretiyle yasa koyucuya, “yurt ödevine ilişkin” genel kurala – Profesör Gözler’in yukarıda alıntılanan açıklamasında değindiği çerçevede – istisna koyma yetkisi vermektedir.

Anayasa’nın yasa koyucuya yurt ödevine ilişkin istisna koyma yetkisini hangi madde altında verdiği kadar, verilen bu istisna koyma yetkisinin kapsamı da önem arzetmektedir. Yasa koyucu, bazı makul gerekçelerin varolması halinde yurt ödevinin yapılmasında muafiyet getirebilecek kadar geniş bir istisna koyma yetkisine sahip olabilmelidir. Bu makul gerekçeye örnek olarak “aklen veya bedenen elverişsizlik durumu”nu gösterebiliriz.[8]

Kuşkusuz “aklen veya bedenen askerliğe elverişsiz” olan bir yurttaşın Anayasa’da “her yurttaş” yazıyor diye askerlik ödevini yapması beklenemez. Zira, aklen veya bedenen askerliğe elverişli olmayan bir bireyin, hakkın öznesi olarak hakkını kullanması, bireyin kendisine yarar getirmek bir yana zarar da verebileceği gibi, aynı bireyin yerine getireceği ödev de topluma  herhangi bir fayda sağlayamayacaktır. Bu yüzden yasa koyucunun “her yurttaş”ı hedef alan genel kurala istisna koyabilmesinin bir anlamı vardır. Yani, aklen veya bedenen askerliğe elverişsiz bir kimse için silahlı kuvvetlerde yurt ödevini zorunlu hale getirmenin bir anlamı olamayacağı için, yasa koyucunun istisnayı düzenleme yetkisi, silahlı kuvvetlerde yurt ödevine dair muafiyeti düzenleyebilecek kadar geniş olmalıdır.

Tüm bunlar ışığında vicdani ret konusunu ele aldığımızda, aklen veya bedenen elverişsizlik durumunu bir muafiyet olarak düzenleyebilen yasa koyucu, vicdanen elverişsizlik durumunu makul bir gerekçe olarak kabul etmesi halinde vicdani retçi olan kişileri de muafiyet kapsamı içerisine koyabilecektir. Yurt ödevinin yapılması konusunda muafiyet düzenlemeye kadar varan istisna koyma yetkisine sahip yasa koyucu, yurt ödevinin silahlı kuvvetler dışında yapılabilmesini de düzenleyebilecektir. Burada önemli olan, yasa koyucunun vicdani reddi, askerlikten muafiyet yahut askerlik yerine alternatif hizmet durumu için geçerli bir sebep olarak kabul edip etmediğidir.

Sonuç

“K.K.T.C.’de vicdani ret hakkı pozitif hukukta tanınabilir mi?” sorusunun cevabının, yine bir başka sorunun cevabının içerisinde olduğunu düşünüyorum: “Anayasa, yasa koyucuya her yurttaşın silahlı kuvvetlerde yurt ödevi yapma hakkı ve ödevine ilişkin kuralına karşı istisna koyma yetkisi vermekte midir?”

Bu soruya verilecek cevabın, başta vicdani ret hakkı olmak üzere, Anayasa–Askerlik Yasası ilişkisinden kaynaklanan birçok soruya cevap verilebilmesine zemin olabileceğini düşünüyorum. Benim iddiam, Anayasa’nın yasa koyucuya istisna koyma yetkisi verdiği yönündedir. Nitekim, yasa koyucu da şu andaki Askerlik Yasası’nı yaparken buna göre davranmış, silahlı kuvvetlerde yurt ödevi yapmayı “imkansız” kılan aklen veya bedenen elverişsizlik durumunu muafiyet nedeni olarak düzenlemiş; ayrıca kadınlar için askerlik ödevini kendine göre geçerli gördüğü sebeplerle, bir “olağanüstü durum” şartına bağlayıp sınırlandırmıştır.[9]  Bu noktadan hareketle, yurt ödevinin silahlı kuvvetlerde kimler tarafından yapılacağını yahut yapılmayacağını düzenleme yetkisine sahip olan yasa koyucunun; yurt ödevinin hangi şartlarda silahlı kuvvetler dışında ve nerede yerine getirilebileceğini de düzenleyebileceğini düşünmekteyim.

Kanımca, burada ilk yapılması gereken anayasal bir kavram olan “yurt ödevi”nin tanımının yapılmasıdır. Zira anayasal bir kavram olan “yurt ödevi”, şimdiki halde, Askerlik Yasası’da düzenlenmiş olan “askerlik ödevi” ile aynı şey olarak yorumlanagelmiş durumdadır. Yani, Anayasa’daki “yurt ödevi” kavramı, uygulamada Askerlik Yasası’ndaki “askerlik ödevi” kavramına indirgenmiştir. Bu kavram kargaşası, içinde yurt ödevinin de tanımlandığı bir yurt ödevi yasası ile aşılabilir. Ayrıca böyle bir yurt ödevi yasası ile, yurt ödevini vicdani sebeplerle silahlı kuvvetlerde yapamayacak olan kişiler için, silahlı kuvvetler dışında alternatif bir hizmetin yurt ödevi sayıldığı bir düzenleme yapılabilir.

Vicdani ret hakkı, bugün dünyada genel olarak bir insan hakkı olarak kabul edilmektedir ve birçok ülkenin de pozitif hukukuna girmiştir. Hal böyleyken ülkemizde vicdanı ret hakkının nasıl düzenlenebileceği tartışmasını sınırlı sayıda hukuki yorum üzerinden yapmak sağlıklı bir karar verebilmek için yeterli değildir. Özellikle vicdani reddin bir hak olduğunu ileri sürerek seferberliğe gitmeyi reddeden kişilerin özgürlüğünden alıkonuluyor olması, konunun daha geniş çapta tartışılmaya muhtaç olduğunu göstermektedir. Vicdani ret hakkının, başta 1985 Anayasası olmak üzere, yürürlükteki ilgili yasalarla ilişkisini değerlendiren bu yazı, esas olarak vicdani ret hakkı konusunda toplumda sürmekte olan tartışmayı hukuki açıdan genişletmeyi amaçlamaktadır. Dolayısıyla, yazı, vicdani ret hakkının doğru bir zeminde tartışılabilmesine katkı yaptığı oranda amacına hizmet etmiş olacaktır.

(Bu yazı ilk olarak 14/2/2015 tarihinde Gaile dergisi tarafından yayınlanmıştır.)

[1] http://www.tufanerhurman.com/vicdani-ret-hakki-ile-ilgili-meclis-konusmasi; Aynı şekilde CTP milletvekili Fazilet Özdenefe, parti olarak, vicdani ret hakkını gerekli düzenlemeyi yaparak anayasaya koymak istediklerini, ancak UBP ve DP-UG’nin buna olumsuz oy verdiğini ve dolayısıyla bu partiler üzerinde baskı kurulması gerektiğini söylemektedir. Yani dolaylı olarak Özdenefe de, Erhürman gibi, vicdani ret hakkının tanınması için anayasa değişikliğinin şart olduğunu anlatmaktadır –http://www.kibrisgazetesi.com/?p=587382

[2] Yurt ödevi kavramı 1985 Anayasası içerisinde bir madde olarak düzenlenmişse de Yurt ödevi’nin Anayasa içerisinde herhangi bir tanımı yoktur. Yurt ödevi’nin tanımının yer aldığı herhangi bir yasa da mevcut değildir. Ne var ki uygulamada Askerlik Yasası’nın Yurt ödevi’ni düzenlediği kabul edilmektedir. Halbuki Askerlik Yasası içerisinde “yurt ödevi”nin ne olduğuna ilişkin herhangi bir tanım yoktur. Askerlik Yasası’nda sadece “askerlik ödevi” diye bir ödev vardır. Dolayısıyla uygulamada yurt ödevi’nin tanımı yapılmaksızın askerlik ödevine indirgendiği açıkca görülmektedir. Oysa Yurt ödevi ile askerlik ödevinin birbiriyle hiç tartışmasız bir şekilde örtüştüğünü söylemek mümkün değildir.

[3]http://www.yeniduzen.com/Ekler/gaile/257/vicdani-reddi-nasil-duzenlemeli/1254; http://www.gazeddakibris.com/turgut-denizgil-yazdi-basbakan-mujdeyi-verdi.html

[4] http://www.yeniduzen.com/Ekler/gaile/257/vicdani-reddi-nasil-duzenlemeli/1254

[5] Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması başlıklı toplantıda sunulan tebliğ (29 Eylül 2012)

[6] Kamu Görevlileri Yasası Madde 62(1)(f)

[7] Seçim ve Halkoylaması Yasası Madde 9(2)

[8] Yasa koyucunun istisna koyabilmek için sunacağı makul gerekçeye örnek olarak niye kadınları  değil de “aklen veya bedenen elverişsiz” olanlar konuldu diye bir soru akla gelebilir. Açıkcası Yasa koyucunun Anayasada her yurttaş yazmasına rağmen kadınları hangi gerekçelerle  yurt ödevi olarak kabul edilen askerlik ödevinin dışında tutmuş olduğu hakkında bir bilgim yoktur. Eşitlik ilkesini akılda tutarak konuşmak gerekirse, kadınların erkeklerden farklı olarak yurt ödevi olarak kabul edilen askerlik ödevini yapamaması için bir neden göremiyorum. Kanımca yurt ödevi olarak erkekler için ne öngörülmüşse kadınlar için de aynı yurt ödevi geçerli olmalıdır.

[9] Anayasa madde 74 yurt ödevini her yurttaş için geçerli tutarken yurt ödevini askerlik ödevi olarak kabul eden Askerlik Yasası’nda kadınlar için askerlik ödevini “olağanüstü şart” haline bağlı tutulmuştur. Üstelik bu şartta dahi kadınların askerlik ödevi yapması Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı’nın “gerek görmesi halinde” söz konusudur. Yani aslında kadınlar, askerlikten tamamen muaf tutulmamakta, yurt ödevi yükümlülükleri belirli istisnai şartlara bağlanmaktadır. Aslinda, bu durum karşısında akla şu soru gelmektedir: Yasa koyucu belirli şartların gerçekleşmesi halinde zorunlu olan askerlik ödevinin kadınlar tarafından yapılması konusunu farklı bir şekilde düzenleyebiliyor ise, bundan Anayasa, askerlik ödevini her zaman zorunlu kılmıyor sonucu çıkarılabilir mi?

https://serkanmesutoglu.blogspot.com/2018/12/1985-anayasasi-vicdani-ret-hakkinin.html?fbclid=IwAR2ksFU6TOvd7W6NQQ6pdZbKDHe9VcId3TS0NxZpD56hhv7FfTvAyXhaEek