Kıbrıslı Türk İnsan Hakları Vakfı hukukçusu Öncel Polili, Meclis’te “ivedi” olarak görüşülecek olan Bilişim Suçları Yasa Tasarısı’nı değerlendirdi. Polili, detaylı bir inceleme yapmadan hızlıca göz attığı yasada, ifade özgürlüğü açısından çok tehlikeli ibareler olduğunu bildirdi.
Bilişim Suçları Yasa Tasarısı’nı değerlendiren Öncel Polili, yasanın Avrupa Konseyi Siber Suçlar Sözleşmesi’ndeki bir çok suçu kapsadığını ancak düzenlenmeyen ve siber suç olarak tanımlanmayan suçların da yasada yer aldığını kaydetti.
Polili, özellikle erişim engeli ile ilgili açıklayacağı kısımlarda durumun böyle olduğunu ifade ederek, hak ve özgürlüklerle ilgili de çok sıkıntılı durumlar olduğunu kaydetti.
Polili, yasayla ilgili detaylı bir inceleme yapma fırsatı olmadığını da sözlerine ekleyerek, ilk bakışta göze çarpan detayları GazeddaKıbrıs okuyucuları ile paylaştı.
İşte o açıklama:
1. Bilişim Sistemlerinde ve Yazılımlarda Arama, Kopyalama ve El Koymayı düzenleyen 14. maddenin 3. paragrafına göre, “Gerekli imajların (adli kopyaların) alınması halinde, el konulan bilişim sistemleri ve/veya bilişim verileri, davanın açılmasından itibaren 3 (üç) ay içerisinde iade edilir.”
Yorum: Davaların geç açılması halinde ki bu durumla çok sık karşılaşıyoruz, el konulan bilişim sistemleri ve/veya verileri makul sürenin çok üzerinde el konulmuş olabilir. Aynı zamanda, polisin elindeki verilerin, söz konusu verilere ihtiyaç kalmadığı zaman yok edilmesi ile ilgili bir düzenleme yapılmaması özel hayata müdahale oluşturabilir.
2. Yasanın 20. maddesi Erişimin Engellenmesi Kararı ve Yerine Getirilmesini düzenlemektedir. Yasanın 20.1 maddesine göre Elektronik haberleşme şebekesinde yapılan ve içeriği Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetindeki mevzuat kapsamında Herhangi bir suç oluşturduğu hususunda kuvvetli şüphe bulunan yayınların önlenmesi amacıyla soruşturma memuru, Suç oluşturmayan ancak mağduriyet yaratan yayınların önlenmesi amacıyla ilgili kişi veya Mahkemeye başvurabilir ve aşağıdaki (2)’nci fıkradaki ölçütlere uygun olması şartıyla, erişimin engellenmesi kararı Mahkeme tarafından verilebilir.
Yorum: Herhangi bir suç oluşturduğu hususunda kuvvetli şüphe bulunan yayınların önlenmesi için erişim engeli verilmesi ifade özgürlüğü açısından çok tehlikeli. Ceza Yasasında, çağ dışı kalmış ifade özgürlüğü ile çelişen bir çok madde var. Bunun dışında, yasanın 21.2 maddesine göre teknik olanaklar ve suçun oluşturduğu zarar göz önünde bulundurularak, IP temelli erişimin engellenmesi kararı da verebilir. Bunun anlamı, çizilen bir karikatürden sonra teknik olanaklar çerçevesinde bir gazetenin web sayfasına erişim engeli verilebilir.
Suç oluşturmayan ancak mağduriyet yaratan yayınların önlenmesi amacıyla ilgili kişi veya Mahkemeye başvurabilir ve aşağıdaki (2)’nci fıkradaki ölçütlere uygun olması şartıyla, erişimin engellenmesi kararı Mahkeme tarafından verilmesi yasaların öngörülebilir olması ilkesi ve ifade özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk bilimi binlerce yıl içerisinde zem ve kadih haksız fiilini geliştirmiştir. Zem ve kadih haksız fiili ile ilgili olarak yapılan yayının ne zaman makul yorum olacağı, kimlerin imtiyazlı ayrıcalığı olacağı gibi ilkeler geliştirilmiştir. Tüm bunlar ortada dururken, mağduriyet yaratma gibi muğlak ifadeler kullanmanın anlamı yoktur. Ahmet Yıldırım ile Türkiye[1] davasında, öngörülebilirlik kriteri ile ilgili olarak Dink ile Türkiye davasına atıfta bulunarak “öncelikle Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. paragrafında yer alan ‘kanunla öngörülme’ koşuluna göre, ihtilaf konusu tedbir kararının iç hukukta yasal bir dayanağının bulunması ve aynı zamanda bu dayanağının kanun nitelikleri taşıması gerektiğini hatırlatmaktadır: Bu nitelikler, ilgili yasanın herkes için ulaşılabilir, bazı sonuçları öngörülebilir ve aynı zamanda hukukun üstünlüğü ilkesi ile de bağdaşır olmasıdır. AİHM’in yerleşik içtihadına göre, bir kanun uygulanacağı her kişinin bu yasa uyarınca davranışlarını uyarlamasına imkân verecek açıklıkta yazılması halinde öngörülebilir kabul edilecektir” şeklinde karar vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sunday Times ile Birleşik Krallık[2] davasında şöyle açıklamıştır: “Vatandaş belirli bir durumda uygulanacak hukuki kurallar konusunda, verili koşullar altında yeterli derecede bir fikre sahip olabilmelidir şeklinde karar vermiştir.
3. Yasanın 20.2.C maddesine göre, “Temel hak ve özgürlüklerin Anayasa’nın 11’inci maddesine aykırı şekilde sınırlanması sonucunu doğuracak biçimde erişimin engellenmesi kararı verilemez. “
Yorum: Düşünce, söz ve anlatım özgürlüğü (ifade özgürlüğü) Anayasa’nın 24. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu özgürlüğü kısıtlama şartları Anayasa’nın 24.2 maddesinde düzenlenmesine rağmen, kısıtlama şartlarının Anayasa’nın 11. Maddesine dayanmaması gerekmektedir.
4. Yasanın 20.3 A maddesine göre Ceza Yasasının 63’üncü maddesi ile bu madde altında yapılan Emirname’ye aykırı yayınlar, ile sınırlı olmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Mahkeme kararı olmaksızın Kurum tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu halde, erişimin engellenmesini takip eden 24 (yirmi dört) saat içerisinde Mahkemeye başvurularak erişimin engellenmesi kararı alınması koşuldur. Mahkemeden emir alınamadığı takdirde erişimin engellenmesi derhal kaldırılır. Kurum, erişimin engellenmesi kararını bu Yasanın 21’inci maddedesinde belirtilen kurallar uyarınca yerine getirir.
Yorum: Ceza Yasasının 63. Maddesi Yasa Dışı Cemiyetin Tanımı yapmaktadır. Bu madde hali hazırda çağ dışı kalmıştır. Çağ dışı kalmış bir maddeye dayanarak erişim engeli verilmesi ifade özgürlüğü ile bağdaşmaz. Bununla beraber, böyle ciddi bir konuda ilk kararı mahkeme dışında bir kurumun vermesi, yani yargıç güvencelerinin sağlanmadığı kişilerin vermesi ve aynı zamanda ifade özgürlüğü, ceza yasası gibi konularda eğitimi yüksek olmayan kişilerin yapması ifade özgürlüğü ile bağdaşmaz. Bununla beraber, yayın sahibine hiçbir şekilde söz hakkı verilmesinin dahi düzenlenmemesi de adil yargılama hakkı ile bağdaşmayabilir.
[1] AİHM, 3111/2010, Ahmet Yıldırım – Türkiye.
[2] AİHM, 6538/1974, Sunday Times – Birleşik Krallık.
